电子烟等新型烟草制品将参照烟草专卖法中关于卷烟的有关规定执行。对于电子烟行业会带来哪些影响？

2021年11月10日，国务院发布《关于修改<烟草专卖法实施条例>的决定》，这是《烟草专卖法实施条例》的第三次修订，终于将电子烟收编，纳入监管。

《烟草专卖法实施条例》增加一条，作为第六十五条：电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。

条例虽然只增加了24个字，但它足以影响一个行业，改变一些人的命运。

但是，新版条例有很多问题，需要进一步探讨和摸索。

疑问1：什么是电子烟？

新版条例中的电子烟的定义是什么？电子烟包括哪些产品类型？哪些产品需要归入电子烟？

工业和信息化部产业政策与法规司在《关于修改<烟草专卖法实施条例>的决定（征求意见稿）》的说明中指出，《条例》修订的目的是为了推进电子烟监管法治化，明确电子烟等新型烟草制品的监管法律依据。

如果不明确电子烟的定义，就很难实现电子烟监管法治化，也无法明确监管范围。

国家烟草专卖局《对十二届全国人大五次会议第5086号建议的答复》中指出，电子烟又名烟碱传送系统或烟气传送系统，是一种用来模拟或代替卷烟抽吸的小型设备，其基本原理是将含有烟碱、香精等成分的丙二醇和甘油混合物的烟油经雾化器加热或超声雾化，产生类似于卷烟燃烧的雾气，供人们吸食。

笔者认为，不排除未来会进一步明确电子烟的定义。

疑问2:新版条例第65条中的等，包括哪些烟草制品？

这里的等，说明纳入监管的新型烟草制品并非只有电子烟一个品类，还包括加热不燃烧烟弹、鼻烟、口含烟等品类。

疑问3：什么是新型烟草制品？

新型烟草制品可以分为三大类：电子烟、加热不燃烧烟草产品和无烟气烟草制品。其中，前两类产品在抽吸过程中均产生烟气，因此被归类为雾化产品。无烟气烟草制品包括嚼烟和鼻烟（分为干鼻烟和湿鼻烟，后者又称口含烟）两大类。

电子烟和加热不燃烧烟弹，都是新型烟草制品，但二者有区别。一些人认为加热不燃烧烟弹=电子烟，其实是误解。

但是，法律法规并未对新型烟草制品进行明确的定义，笔者认为，如果要将新型烟草制品纳入监管，应当明确其定义、范围、品类。

疑问4：什么是卷烟？

《烟草专卖法》、《烟草专卖法实施条例》都没有明确卷烟的定义。

2015年国家标准委公开发布的国家标准《烟草术语第2部分：烟草制品与烟草加工》（GB/T 18771.2—2015）：卷烟是用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。

2018年5月，国家烟草局在给海关总署的复函中关于卷烟的定义：

2018年6月18日国家烟草局在批复山东烟草局的请示函中对卷烟的定义：

从规范性文件看，卷烟的定义一直在发生变化，以至于卷烟的本质属性究竟是什么，烟草部门似乎也说不清楚。

疑问5：新型烟草制品和卷烟的关系？

既然新型烟草制品和卷烟的定义都不明确，那么为什么工信部认为新型烟草制品和卷烟具有同质性呢？

从有利于打击违法犯罪、保护烟草税的角度，认为加热不燃烧型烟弹=新型烟草制品=新型卷烟，即本质上仍然是卷烟，从而可以非法经营罪予以打击。

从有利于保护民族工业的角度，认为电子烟=新型烟草制品≠卷烟。从而让电子烟产业可以无法无天的发展这么多年。

工信部所谓的同质性，其实也是相对的，是要结合烟草市场的情况、司法办案需要来确定的。

疑问6：上位法《烟草专卖法》尚未修改，下位法《烟草专卖法实施条例》能否将新型烟草制品归入卷烟？

工业和信息化部产业政策与法规司在修订说明中指出：鉴于电子烟等新型烟草制品与传统卷烟在核心成分、产品功能、消费方式等方面具有同质性，对电子烟等新型烟草制品应当参照《实施条例》中关于卷烟的有关规定执行。这也与国际上主要国家和地区对于电子烟等新型烟草制品的监管方式一致。

笔者认为，新型烟草制品和传统卷烟在很多方面存在较大差异，不具有同质性，在上位法《烟草专卖法》尚未明确传统卷烟的定义、核心成分、产品功能之前，下位法《烟草专卖法实施条例》从核心成分、产品功能、消费方式等方面将新型烟草制品解释为卷烟，似有下位法违法对上位法进行解释之嫌。

疑问7：2021年11月10日之前，无《烟草专卖许可证》经营新型烟草制品（IQOS、fit），被司法机关认定为非法经营罪、判刑入狱的人，冤不冤？

既然条例自2021年11月10日起才规定：新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行，这意味着2021年11月10日之前新型烟草制品并不能参照卷烟的有关规定执行。

由此分析，2021年11月10日之前，因为无《烟草专卖许可证》经营新型烟草制品（IQOS、fit），被司法机关认定为非法经营罪、判刑入狱的人，有些冤。

但是，这几千人翻案成功的可能性几乎为零。

疑问8：条例规定，电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行，参照是什么意思？

在实践中，对参照执行，有三种理解。一是认为只是参照，单位可以不执行；二是认为可以执行，也可以不执行，是否执行由这些单位自行决定，执行不执行都可以；三是认为参照执行强调的是执行，并不是不执行，而是一定要制行。

对电子烟的监管参照卷烟的规定执行，究竟如何参照，主要看国有烟企研发电子烟的进度。当前，电子烟市场以民企为主，笔者分析烟草部门会有一个逐渐加大执法力度的过程，一旦国有烟企的电子烟占据主要市场，就会不折不扣的执行专卖制度。

疑问9：2021年11月10日之后，无《烟草专卖许可证》经营电子烟，是否构成非法经营罪？

2021年11月30日，陕西省烟草专卖局联合省公安厅、省邮政管理局、省市场监督管理局、西安海关召开全省打击涉烟违法犯罪加强电子烟监管专项行动电视电话会议。

从这个信息看，似乎烟草部门已经磨刀霍霍，准备对非法经营电子烟的行为开刀了。

一般认为，违反参照性规定，不能认定为非法经营罪中的违反国家规定。无《烟草专卖许可证》经营电子烟，尚不构成非法经营罪。

疑问10：收购烟叶提炼电子烟烟油，是否构成非法经营罪？

2021年11月，湖南新田县人民法院对非法收购烟叶提炼电子烟烟油案件作出一审判决，李某、肖某华、盘某达等三人因非法经营罪，分别被判处有期徒刑一年至两年不等，并处罚金。

笔者认为，案例中三人从烟叶提炼电子烟烟油，构成非法经营罪，并不是说烟油属于专卖品，而是因为烟叶属于烟草专卖品，被告人无证收购烟叶即构成非法经营罪。

至今，尚无法律法规明确将烟碱（尼古丁）纳入专卖，即烟草部门尚无权监管烟碱。但是烟草部门通过立法将电子烟纳入监管，起到了釜底抽薪的效果。