电子烟是烟吗
案情简介
自2018年5月起，闵某某在北京市朝阳区未经烟草专卖许可非法经营烟草专卖品。2019年3月26日，民警从其店铺内及其暂住地内起获香烟共计1142条，其中卷烟758条，电子烟384条。
经检验，758条卷烟中，真品卷烟616条，假冒注册商标且伪劣卷烟51条，未标注由中国烟草总公司专卖字样的卷烟91条，货值共计人民币11万余元。384条电子烟均为iqos新型卷烟，均为真品，货值人民币5万余元。
闵某某被民警抓获。涉案卷烟和手机两部现被扣押。
法院判决
北京市朝阳区人民法院经审理认为：关于如何评价闵某某销售货值人民币5万余元的电子烟的行为的问题。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第三条规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。因此作为烟草专卖品的卷烟以烟丝为部分或全部材料，供抽吸、吸吮、咀嚼或鼻吸的制品。涉案的384条电子烟并没有改变烟草的本质属性，其原料仍然是烟丝，是加热不燃烧型烟草制品，其本质上仍
是烟草制品，《检验报告》的检验结论也是真品卷烟，因此属于上述法律法规规定的烟草专卖品。
因此对从闵某某处起货的货值5万余元的电子烟应定性为烟草专卖品。因此被告人闵某某违法国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，货值10余万元，情节严重，构成非法经营罪。
判决如下：
一、被告人闵某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。
二、扣押之卷烟由扣押机关予以没收，在案扣押之手机两部，系作案工具，依法予以没收。
裁判观点
目前对电子烟没有明确的国家标准，市场上各种各样的电子烟产品，在原材料选择、添加剂使用、工艺设计和质量控制等方面参差不齐，作为卷烟的替代品，电子烟的成分和
功能能否认定为和一般卷烟一样的烟草制品，即销售电子烟的行为能否为刑法所规范，是电子烟类非法经营案件的争议焦点。
我国《刑法》第九十六条规定，违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。因此非法经营罪的前提必须是，违反了全国人大及其常委会或者国务院制定的法律、法规，而不包括部委制定的部门规章。这也是区分行政违法与刑事违法的要点。因此在刑法规范范围内对我国《刑法》第二百二十五条规定的专营、专卖物品进行讨论，则必须围绕着全国人大及其常委会和国务院制定的法律法规之规定。
根据《烟草专卖法》第二条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。《烟草专卖法实施条例》第三条规定，烟草专卖品中的烟丝是指用烟叶、复烤烟叶、烟草薄片为原料加工制成的丝、末、粒状商品。因此只有符合上述法律规定的条件才属于能够为刑法所规范的烟草专卖品。
另外对烟草专卖品进行讨论，还应进行限制解释。对于属于《烟草专卖法》《烟草专卖法实施条例》规定的具有卷烟特征的电子烟才能认定烟草专卖品。2017年11月，国家烟草质量监督检验中心对相关单位送检的IQOS烟弹样品成分进行了鉴别检验，从中检出烟碱、四种烟草特有的N-亚硝胺、以及与一般烟草及烟草制品中相一致的右旋烟碱旋光异构体比例范围、与一般烟草及烟草制品中相一致的次要生物碱种类，判定烟弹样品含有烟草特征性成分，填充物由烟叶制成。本案中涉及的电子烟为IQOS新型卷烟，其以烟丝为原料并没有改变烟草的本质属性，其本质上仍是烟草制品，《检验报告》的检验结论也是真品卷烟，因此应认定为本案当事人销售电子烟的行为构成刑法意义上的非法经营行为。
非法经营罪涉及空白罪状和行政违法的界限的问题，对构成要件的解释，要遵循罪刑法定原则，新型卷烟的加热器和不含烟草专卖品成分的电子烟烟杆、雾化器、电池等装置，不应认定为烟草专卖品。
（2019）京0105刑初1880号
李振斌律师日读经典
《道德经》人之所恶，唯孤、寡、不谷，而王公以为称。故物或损之而益，或益之而损。
《民法典》第四百五十四条债务人可以请求留置权人在债务履行期限届满后行使留置权；留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖、变卖留置财产。
《刑事诉讼法》第二条 中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为作斗争，维护社会主义法制，尊重和保障人权，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。
