前沿刘柳：电子烟口味禁令的法理反思
电子烟口味规制的合理路径
作者：刘柳，中南民族大学法学院讲师。
来源：《法学》2022年第12期。全文转载自公众号华政法学。
【内容摘要】 行政法上关于瑕疵的理解存在狭义与广义之分。能被补救的行政行为瑕疵，限于行政上微小的缺点，且仅限于行政行为在实施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事实与证据方面、规范依据方面的瑕疵（属实体瑕疵）。面向程序瑕疵与实体瑕疵的补救机制，分别为补正制度与理由之替换，二者均产生治愈行政行为违法性的效果。但行为意义上的替换理由不等于结果意义上的理由之替换：前者仅在一定范围内才产生治愈违法性的效果。在我国，补正行政行为程序瑕疵的时点被限于提起行政诉讼前，一旦进入诉讼阶段，补正的效果将被推翻。事实与证据、规范依据都属于可以为行政行为合法性提供支持的理由，适用理由之替换将面临三项限制：用作替换的证据必须在行政行为作出时就已被收集；不得因替换证据而架空法定的陈述意见程序或听证程序；不得因替换证据或规范依据而改变行政行为的同一性。
【内容摘要】电子烟的危害程度与其烟碱添加量、雾化物添加剂、烟具标准等因素密切相关，风味添加剂是电子烟吸引力的核心，其给公共健康安全带来一定的风险。通过立法对电子烟香料添加剂进行规制的根本目的在于保障公共健康安全，但不宜采取正面清单规制方式，有必要采取负面清单方式，在自由价值与安全价值之间保持平衡。既有基于传统法律父爱主义家长制的法律硬性规制模式，对于保证烟草产品合规生产、销售、购买或者引导个人戒烟的作用较为有限甚至失灵，而自由意志主义家长制形塑的助推理论，有助于潜移默化地改变抽烟习惯。在电子烟口味治理实践中引入助推理论，可以采用默认选项设置示范性规范警示或图示等助推方式引导个人戒烟或者选择烟碱浓度更低的电子烟，从而保障公共健康安全。
【关键词】电子烟口味禁令 正面清单 助推理论 公共健康安全
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2015年修正的《烟草专卖法》第2条将烟草专卖产品定义为卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、卷烟滤嘴棒、卷烟用丝束、卷烟制造设备等。该法将烟草制品定义为卷烟、雪茄、烟丝和复烤烟叶。电子烟自然不属于上述任何一类。2021年11月，国务院印发了《关于修改〈中华人民共和国烟草专卖法实施条例〉的决定》（国令第750号，以下简称《决定》），仅增加1条规定，即电子烟等新型烟草制品参照本条例卷烟的有关规定执行。这不仅确定了电子烟的合法身份，还意味着电子烟监管走向法治化。紧接着，《电子烟管理办法》（以下简称《办法》）、《电子烟强制性国家标准（GB41700—2022）》（以下简称《国家标准》）相继出台。这些法律规范不仅界定了电子烟概念，还明确限定了电子烟的口味，列出电子烟允许使用的101种添加剂，纳入添加剂白名单。其中，争议焦点围绕电子烟的口味，这种对电子烟的口味限定在不应使产品特征风味呈现除烟草外的其他风味的规定，堪称口味禁令。电子烟口味禁令一刀切式的做法是否合理，在国内外学界都引起了广泛争议。如果没有口味吸引，电子烟与传统香烟的差异无非是烟具的现代化。这意味着口味是电子烟吸引力的核心。基于电子烟口味禁令的争议，电子烟添加剂正面清单对口味的限制是否超过了必要限度并以助推理论补强法律规制是亟待解决的问题。
一、电子烟口味禁令的
核心及规制目的
电子烟不同于卷烟，前者涉及塑料烟嘴中高锰酸钾含量检测、不锈钢烟嘴中重金属元素检测，及不同于卷烟的口味规制等。其中，最值得注意的是电子烟的口味禁令，电子烟口味与特征风味之间的概念逻辑关系及其规制目的是分析电子烟规制的逻辑起点。
（一）电子烟口味禁令的核心是特征风味添加剂的规制
香料添加剂决定了电子烟的口味或风味，电子烟口味禁令本质上是对电子烟特征风味添加剂的规制。我国《办法》不仅界定了电子烟的概念，而且该法第26条明确规定，禁止销售除烟草口味外的调味电子烟和可自行添加雾化物的电子烟。与此同时，《办法》第5条规定，电子烟产品应当符合电子烟强制性国家标准。而《国家标准》指出不应使电子烟产品特征风味呈现除烟草外的其他风味。基于这些规定，风味与口味的概念等同，特征风味包括烟草风味与其他风味。而且烟草口味并不是要被禁止的口味。也就是说，电子烟是被允许添加传统卷烟等烟草制品的风味添加剂。烟草口味包括可可等最古老的烟草添加剂所呈现的味道。烟草外的其他风味则指向了水果、食品、饮料等味道，但何谓其他风味，并没有列表式清单的具体规定。
域外电子烟口味禁令明确指出了被禁止的添加剂种类，并且在法律中将不同于烟草口味与薄荷醇（menthol）口味的其他风味称为特征风味（characterizingflavor）。在美国，这些被禁止的特征风味在立法层面表现为列举式立法模式，法律明确禁止草莓、葡萄、橙子、丁香、肉桂、菠萝、香草、椰子、甘草、可可、巧克力、樱桃或咖啡等风味。欧盟则以概括式立法与列举式立法的混合模式规制特征风味添加剂。具体而言，欧盟成员国禁止将含有下列添加剂的烟草制品投放市场，这些被禁止的添加剂包括：使烟草产品产生有益于健康或降低健康风险印象的维生素或其他添加剂，与能量和活力相关的咖啡因、牛磺酸或其他添加剂和兴奋剂化合物，促进尼古丁摄取的添加剂等。此规定同样适用于电子烟。此外，欧盟委员会于2016年5月18日制定了香烟中所含添加剂的优先清单，以此加强这些添加剂的报告义务。在确定要列入的优先添加剂时，还考虑了新出现和新确定的健康风险科学委员会发表的科学意见。烟草和电子烟所使用添加剂的优先清单包括角豆、可可、双乙酰、胡芦巴、无花果、香叶醇、甘油、愈创木酚、瓜尔胶、甘草、麦芽酚、薄荷醇、丙二醇、山梨糖醇和二氧化钛等15种根据第2014/40/EU号指令第5条规定，此清单中列出的添加剂是香烟和卷烟中最常用的添加剂之一，其中部分添加剂是调香原料或增甜剂。
通过以上分析，电子烟口味禁令是一种日常用语，实质上就是电子烟风味添加剂规制。我国电子烟特征风味的概念不等同于欧美的界定。我国电子烟特征风味包括烟草口味，而欧美的特征风味则不包括烟草口味。本文认为，特征风味的特征一词用以指称电子烟不同于烟草风味的独特风味，代表了需要加以规制的水果等风味，更符合用语逻辑与习惯。并且，用特征风味这样一个特定的名词指称法律重点规制的对象，远比其他风味更加形象。总之，域内外立法都表明电子烟口味禁令的核心是其独特风味添加剂的规制。
（二）电子烟特征风味添加剂规制及公共健康安全保障目的
电子烟特征风味添加剂的规制本质上是对电子烟健康安全的质疑。法律对电子烟特征风味进行规制，原因在于电子烟的健康安全风险评级没有足够的医学证据。在众多特征风味中，总有一些风味添加剂运用在电子烟中是相对安全的。
电子烟风味本身的吸引力甚至超过了烟碱，似乎是椟贵于珠的效果。这一点体现为毫无烟瘾的青少年对不同风味电子烟的尝试屡禁不止。电子烟构造毕竟不同于传统卷烟，其风味添加剂增加了它对年轻人的吸引力，电子烟雾化物的细胞毒性大小与风味添加剂化学物质的数量和浓度相关。并且，在青少年时期引入尼古丁依赖，使用电子烟会导致新的成瘾，并且他们更有可能在以后吸烟。国家卫健委发布《中国吸烟危害健康报告2020》（以下简称《报告2020》）指出电子烟外形时尚感、口感舒适度等因素可能使未成年人吸烟群体大大增加。在电子烟无法满足吸食需求的情况下，未成年人极易成为传统烟草制品的吸食者，从而对其生理和心理健康造成严重危害。值得注意的是，大多数青少年电子烟吸食者使用调味电子烟液，而只有少数成年人使用调味电子烟。总之，不论是电子烟风味添加剂本身可能存在医学毒性副作用，还是电子烟风味吸引年轻人的入门效应，都表明电子烟风味添加剂的规制有助于公共健康安全保障。
电子烟风味添加剂规制的真正原因在于电子烟危害性与传统卷烟危害性孰大孰小并不明确，以及特征风味添加剂的健康安全风险。内分泌学家进行的研究表明，电子烟对生育能力有负面影响。洛杉矶雪松西奈医学中心的研究表明，使用电子烟可能会导致一种异常，从而影响心脏调节血液流动的方式。《报告2020》指出使用电子烟可以增加心血管疾病和肺部疾病的发病风险，影响胎儿发育。一项基于8087例研究对象的横断面调查结果显示，电子烟使用与慢性肺部疾病和非吸烟者哮喘之间的关系密切。虽然电子烟具有危害性，然而其与传统卷烟的危害性大小无法区分。与此形成对比的是，研究发现，卷烟烟雾中甲醛、乙醛、丙烯醛、甲苯的含量分别是电子烟气溶胶中这些物质含量的9倍、450倍、15倍、120倍。另有研究指出，吸电子烟的健康风险大大低于吸烟（使用传统香烟），从传统香烟转向电子烟的吸烟者比继续吸烟的人面临更低的健康风险。而早在2015年，英国公共卫生部（PHE）发布了一份关于电子烟健康风险的报告，声称电子烟的危害至少比传统香烟少95%。2018年，公共卫生部门重新审视了其早期的发现，然而只是重申了结论，即电子烟对健康的风险比传统香烟小。不过，不同烟具设备的电子烟，其不同烟碱含量的危害性大小与传统卷烟的危害性大小的比较结果不得而知。并且随之而来的问题是，烟碱含量的数值与戒烟效果的关系是什么。
然而，不论电子烟的健康安全风险评估结果如何，其风险比传统卷烟大或者小，都无法回避其自身存在的危害性问题。支持电子香烟帮助吸烟者戒烟的有效性的医学证据相对薄弱，而电子烟能够帮助减少吸烟的证据被评估为微弱到中等。因此，基于风险预防原则和公共健康安全保障的目的，电子烟的风味规制确实具有必要性。
二、我国基于域外医学争议
选择电子烟风味添加剂
正面清单规制路径
基于公共健康安全保障目的，限制电子烟风味的香料添加剂规制势在必行。电子烟风味添加剂的法律规制来源于医学实验结论，医学实验数据的不充足导致薄荷醇等风味添加剂是否应该被禁之争议。基于此，我国选择承认薄荷醇在内的101种添加剂之正面清单规制路径。
（一）域外电子烟风味添加剂的医学争议
电子烟风味添加剂的规制目的既然在于保护公共健康安全，那么，添加剂本身是否具有毒性、添加剂是否有助于戒烟或者吸入更少量尼古丁的作用需要医学证明。鉴于电子烟出现时间远比卷烟晚，医学科学研究与临床经验不够丰富，各种电子烟香料添加剂的毒性大小与治病原理仍不足够明晰。域外电子烟香料添加剂的医学争议主要体现在作为风味添加剂的香料的毒性作用、依赖性和调节味觉的强化物（gustatoryconditionedreinforcers）三个方面。
1.有证据表明电子烟香料具有毒性，特别是在烟草产品中使用的香料中的某些成分。并且，当香料加热或燃烧时所形成的化学物质也可能产生毒性。最值得注意的是，被认定为食品添加剂或作为普遍公认的安全（generallyrecognizedassafe）添加剂，并不意味着这些添加剂在电子烟使用过程中是安全的。通过吸入途径接触化学品与口服接触有很大不同的影响，电子烟产品都是吸入的。黑胡椒、肉桂、香草、柠檬/青柠、薄荷等调味化合物会导致气道毒性，特别是呼吸道免疫细胞功能受损、细胞毒性和氧化应激增加。总之，电子烟添加剂不同于食品添加剂，其毒性还需要更多的医学测试与证明。
2.某些添加剂可以促进吸入，导致吸烟者更深、更频繁地吸入香烟，从而增加肺部暴露和尼古丁摄入。添加剂可以通过增强感官特性或具有局部麻醉和支气管扩张特性来达到这一目的。薄荷醇、可可碱和桉树醇被描述为具有支气管扩张和止咳（缓解咳嗽）的作用。这使得更多的空气流经肺部，吸入更多的烟雾，从而提高尼古丁的生物利用度，增强其促进依赖的特性。薄荷醇对黏膜表面既有冷却作用，又有局部麻醉作用。总之，薄荷醇对缓解吸入、吸收和感官的生理作用有助于增加香烟的依赖性。
3.虽然电子烟并没有在任何群体中广泛使用，但薄荷醇禁令可能会导致不同的烟草使用模式。因而电子烟需要被更大规模地研究，以确定最有可能提供最大公共卫生效益的政策。尝试薄荷醇香烟的吸烟者无疑在过去经历过类似的风味。这些风味会增加尼古丁的自我给药，但前提是它们之前被确定为调节味觉的强化物。如果香料调节味觉的强化物增加尼古丁接触，它们可能会促进尼古丁的使用、接触和依赖，因此被认为是电子尼古丁输送系统的不安全添加剂。
域外关于薄荷醇作为电子烟特征风味添加剂的争议较大。一方面，薄荷醇是一种薄荷衍生的添加剂，似乎可以降低吸烟的刺激性；另一方面，有证据表明薄荷醇香烟会增加年轻人的吸烟习惯，加深对尼古丁的依赖，抑制戒烟。研究结果表明，某些口味（薄荷/薄荷醇）和电子烟设备应该被纳入监管范围，因为它们可能与年轻人对电子烟的持续使用和依赖有关。基于这些争议，欧盟烟草法律规制主要是设置风险评估基本原则，并无正面清单。关于特殊风味烟草产品的规制也是通过风险评估。美国FDA则明确禁止了除薄荷醇以外的所有风味。
（二）我国选择电子烟添加剂正面清单规制路径
鉴于域外对电子烟添加剂的法律规制仍然存在争议，并且大部分国家并没有禁止销售薄荷醇电子烟的事实，我国电子烟香料添加剂法律规制在借鉴域外治理经验的同时，保留了101种雾化物添加剂。进言之，我国电子烟香料添加剂规制目的并不是要对所有口味一刀切，而是保留了可可等传统烟草添加剂，并保留了仍处在医学争议阶段的薄荷醇，以此允许电子烟呈现较好的烟草风味。设置电子烟香料添加剂正面清单的目的在于保障公共健康安全，禁止与不禁止的理由在于医学证据是否充足。事实上，很多电子烟香料添加剂的毒性大小与治病原理目前仍不足够明晰，而欧盟依靠风险评估原则与加强报告义务来规制，美国则按推定原则禁止电子烟含有烟草或薄荷醇以外的特征风味。然而，烟草风味添加剂在卷烟燃烧过程中的安全性并不能保证其在电子烟加热过程的安全性。
为了更加便捷地规制，我国选择了电子烟添加剂正面清单规制路径。《国家标准》明确界定了雾化剂、电子烟用材料和雾化物添加剂等概念，并规定了电子烟添加剂正面清单，即雾化物添加剂临时许可使用的101种物质。这些添加剂包括麦芽酚、乙基麦芽酚、香兰素、乙基香兰素、DL-酒石酸、乙酸、丙酸、八角茴香油、柠檬油、咖啡提取物、可可提取物、茶多酚等。并且，这101种添加剂的最大使用量都被设定了标准。实际上，《国家标准》的添加剂正面清单只是禁止最具争议的水果等口味，《国家标准》手下留情，仍然保留了相当丰富的电子烟风味。具体而言，这101种物质中的苯乙醇、覆盆子酮、DL-薄荷醇、丁香酚、香兰素、香荚兰豆酊等添加剂，都具有香味，这种香味会让电子烟呈现较好的口感。总之，基于电子烟添加剂毒性的医学证据有限，依靠风险评估原则与加强报告义务的规制方式过于复杂，我国采取更加便捷的正面清单规制方式。
三、我国电子烟风味添加剂
法律规制效果不容高估
我国电子烟风味添加剂法律规制的实际效果不仅可以通过域外电子烟风味添加剂规制效果的共通性分析，还可以从我国正面清单规制路径之规制手段与目的是否符合比例原则的角度说明。
（一）基于风味添加剂规制效果的共通性分析我国电子烟规制效果
作为以国家强制力保证实施的规范，法律有时候并不是主要的治理方式或者成本最低的方法，常常需要与其他规制方式结合。正如上文所述，电子烟风味规制实施效果不佳，甚至可能出现规制失灵风险。美国大多数州及联邦法规，都在禁止向未成年人销售烟草产品的法律中增加了电子烟。然而，调查结果显示，在238家企业中，超过四分之一的企业在同一未成年人的两次购买尝试中至少有一次违反烟草销售法。这意味着电子烟已成为美国青少年的首选烟草产品，青少年通过零售购买电子烟可能至少与香烟一样容易获得。在FDA规定生效后，美国互联网公司旗下的社交软件Instagram仍然出现许多不合法的电子烟液体促销广告。尽管存在州和地方的口味禁令，但一些吸烟者仍然能够获得被禁产品。他们要么前往仍在合法销售香料产品的管辖区购买，要么通过互联网或从附近的非法市场卖家购买非法香料烟草产品。例如，在禁止香烟添加香料之后，一些加拿大吸烟者继续从印度储备区合法购买薄荷醇香烟；在旧金山实施了风味禁令之后，吸烟者从附近未实施风味禁令城镇的零售商，及非法销售被禁产品的当地零售商处获得了添加香料的烟草产品。零售商的合法性在很大程度上取决于当地环境和执法努力。他们认为风味禁令没有得到完全执行的另一个担忧是，禁令可能引发违禁产品的非法市场，破坏监管努力。在2009年FDA颁布了香料禁令之后，有研究者对2009—2011年200家互联网香烟供应商的样本进行了香料香烟可用性的前后分析。他们发现，89%的互联网供应商继续销售违禁产品或带有误导性名称和描述的产品（即轻度低度等类似术语）。合法程度参差不齐，在不允许销售加香烟草的零售商中，多达50%的零售商仍然可以买到加香产品，较小的商店往往继续销售禁用产品，员工也对禁令视而不见。不过，风味禁令这种法律规制发挥的作用仍然有限。因此，实施风味禁令的城市和其他司法管辖区可能会考虑采取补充战略，如开展公共教育活动，鼓励完全戒烟，阻止新的或持续的吸烟，并限制烟草产品的销售网点。
域外欧美等国家关于烟草风味的研究，早在21世纪初就已展开，关于电子烟规制的研究则于2016年左右爆发式增长，其中包括电子烟风味规制的实证研究。他们为电子烟风味法律规制构建了相对成熟的理论框架。而我国电子烟相关立法于2021年底陆续颁布，时间相对较短，电子烟法律规制研究较缺乏，其规制效果研究几乎没有。鉴于国内外电子烟风味添加剂法律规制及其效果具有共通性，欧美等国家的电子烟规制效果并不是很好，我国电子烟法律规制效果也不容高估。
（二）基于规制目的与手段关系分析我国电子烟法律规制效果
我国电子烟正面清单包括了101种添加剂，这些添加剂可以让电子烟呈现较好的风味。然而，欧美等国家电子烟风味规制方式更多地采取的是负面清单方式。负面清单管理模式与私法自治的联系，首先表现在保护市场主体行为自由精神和理念的一致性，即都主张减少公权力对私人领域的过度介入，扩大市场主体依法享有的行为自由。鉴于此，我国电子烟添加剂正面清单模式是否符合比例原则，值得推敲。
比例原则是许多国家行政法上一项重要的基本原则。正是借助行政裁量、比例原则、信赖保护、程序正当等这些源自域外国家行政法学的核心范畴，通过社科法学方法的运用，不断融入中国经验，予以高度抽象和概括，形成了具有中国特色又易于国际沟通的行政法学范畴体系。中外学界当前对比例原则的教义内容存在争论，包括三阶说、四阶说和五阶说。鉴于文章第一部分已经阐明电子烟规制目的正当性及电子烟不同于卷烟规制的原因，因此此处聚焦于分析电子烟规制不符合狭义比例原则。
目前，欧盟对电子烟添加剂的规制方式采取的是优先清单与负面清单模式。美国对电子烟添加剂规制采取的是口味禁令的负面清单模式，即对除烟草风味和薄荷醇风味以外的其他风味电子烟全部禁止。具体而言，欧盟烟草法律规制主要是设置风险评估基本原则，并无正面清单。关于特殊风味烟草产品的规制也是通过风险评估。FDA直到2016年5月10日才根据所谓的推定规则将电子烟视为烟草产品，禁止草莓、葡萄、橙子等电子烟风味添加剂。与此对应的是，我国正面清单规制模式。正面清单规制模式仅规定了可以添加的添加剂，不仅禁止了如西瓜、橙子等特征风味添加剂，还禁止了不是特征风味的普通风味添加剂。真正的问题在于，对于并不是特征风味的风味添加剂，仅仅为了便捷管理而全部禁止似乎违反了比例原则。毕竟传统卷烟的烟草风味添加剂并没有公布正面清单，这不仅会引发打着薄荷香、水果香、咖啡香、花香等各种口味来营销的卷烟也在瞄准年轻人市场，还会造成卷烟的烟草风味添加剂远远比电子烟要多。这表明行政权力所采取的措施与其所达到的目的之间并不成比例，为了个人利益而试图限制个人权利的公共卫生法是家长式的，并威胁到个人自由。虽然电子烟的健康风险仍不明确，然而负面清单也可以达到保障公共健康安全的目的。在效果不明确的前提下，选择电子烟正面清单的方式仅仅是为了更加便捷管理，不符合比例原则的必要性原则。电子烟法律规制方式可以采取负面清单与优先清单结合的方式，更符合最小侵害性的要求，并且在平衡利益时更适合保障公民权利。总之，电子烟正面清单法律规制的手段与目的不符合比例原则，这有可能导致电子烟法律规制实际效果不佳。
然而，值得注意的是，即使在法理层面运用比例原则分析电子烟法律规制问题，并不表示比例原则真的在实践层面能够发挥作用。实际上，一旦涉及司法实务，比例原则的弊病就会凸显出来。虽然电子烟正面清单规制方式超过了必要的限度，司法实务中比例原则处于草草论证或被用作修辞策略的境地，并没有像其被期许的那样发挥重要作用。除非两种利益明显失衡，法院一般不会认定违反比例原则。总之，比例原则在限制公权力、保障基本权利方面的实际功能不如预期。
四、烟草等公共治理领域
可引入助推理论提高规制效果
我国电子烟风味规制的正面清单方式涉嫌违反比例原则，而比例原则在学术研究层面的繁荣不代表其在司法适用层面的实际功能。助推理论在时代背景下孕育而生。2008年美国经济学家理查德•泰勒（RichardH.Thaler）和法学家卡斯•桑斯坦（CassR.Sunstein）提出了助推理论，认为助推在充分考虑个体非理性行为的基础上，使用轻微的、更隐性的干预策略引导个体行为改变。近几年，助推规制路径逐渐得到重视。助推不是对法律规制的取代，而是对法律规制的补充。电子烟法律规制应当借助推规制，以达到更加合理有效的规制目的。
（一）助推理论的法理分析
助推理论将心理学、行为经济学等融入公共政策制定之中，其核心是行为改变，主张自由主义家长式（libertarianpaternalism）管理，既不强迫个体做选择，也不放任个体自由。助推论遵循行为经济学关于三个有限的基本假设，即有限的理性、有限的自我控制力以及有限的利己主义。这种假设与法律的基础假设并不相同，其以认知心理学为理论基础，采取自由意志主义家长制的规制模式。
1.助推理论运用了认知心理学的理论。依据认知心理学的观点，人类在判断、决策和推理过程中会用到两套不同的思维系统，即双系统模型（dual-system/process）。一套是无意识的、自动的、快速的，被称为系统1；另一套是有意识的、慎重的、分析的、缓慢的，被称为系统2。双轨认知系统的系统1属于直觉和自动化系统，其运行速度较快且富有感情色彩；系统2则属于理性和深思熟虑的决策系统，精于成本收益分析，具有更多的批判和反思特征。在多数情况下，公众倾向于按照系统1实行快速的自动化决策，因而往往关注短期利益而忽略长远考虑（譬如肥胖、吸烟成瘾、环境污染等），从而导致行为的市场失灵（behavioralmarketfailures）现象。更准确地说，行为经济学用对人类实际行为的经验观察的概括模型代替了理性选择模型。行为经济学依赖于基于个人选择的模型，该模型考虑到决策过程中固有的具体限制。
2.助推理论的规制模式是自由意志主义的家长制。助推理论避免了单纯的自由主义或家长制（paternalism，赞成对个体行为进行强制约束）的弊端，因而也被称为社会治理的第三条道路。此种规制模式是在不牺牲人们自由选择权的前提下运用助推的方式来引导大家。有比喻称之为行为规制的GPS导航系统。具体而言，电子烟风味禁令是传统法律之家长制的规制手段。法律家长制规制模式存在于中西方法律规制历史中，体现在以非柔性方式过度地限制公民自由。家长制的法律规制路径虽然保障了公共健康安全，但可能会降低国民的整体幸福感。
3.助推理论的自由意志主义家长制与行为经济学相关，承认行为科学证明了人类理性存在缺陷和局限性。个人在自己的福利决策方面可能会做出较差的决定，如果他们拥有完整的信息、无限的认知能力和不缺乏自控力，他们就会改变这些决定。自由意志主义家长制不仅是严格意义上的一种经济理论，而且是一种伦理政治理论。此理论包括两条原则，第一条原则有助于解读此模型之自由意志主义的一面，即人应该有选择的自由。第二条原则植根于家长制。私人和公共机构试图影响人们的行为，使其做出更好的决策，这是合法的，即使被影响的行为与第三方无关。换言之，公共机关和民间机关应该有意识地引导人们的选择，使选择者的福利得到改善。大多数情况下，人们不会做出对自己最有利的选择。此外，在选择最适合自己的工作时，个人甚至不会比第三方做得更好。因此，在个人无法为自己做出完美选择的情况下，家长式政策可能是有益的，也是合理的。
（二）助推理论在烟草等公共治理领域的作用
2010年英国政府邀请行为科学领域的专家成立了世界上首个以助推为特色的行为洞见团队（behaviouralinsightsteam），这个组织更常用的一个名称就是助推小组（nudgeunit），从而率先将助推用作一种正式的政策工具。许多国家、地区和地方的政府机构都已分别组建了助推小组，仅经济合作与发展组织内的国家就有200多个这样的小组。这些小组会在税收合规、公共卫生等各个领域协助政策制定者，在社会治理和国家治理领域发挥重要作用。
在公共安全领域，助推主要被应用到环保、健康饮食、交通安全等领域。在环保领域，助推成为促进人们环保行为的有效策略。在认知和动机两大视角下主要有7种环保行为助推策略。在环保领域助推典型的例子是打印机默认选项的改变，美国罗格斯大学将其校园内的打印机的默认选项由单面打印换成双面打印，一个学期下来就节约了700万张纸，相当于少耗费约620棵树。在健康饮食领域，助推体现为食品摆放方式或者食品标签。并且，在互联网技术的发展背景下，平台可以在尊重消费隐私并获取同意的前提下，挖掘消费者的购物大数据，向消费者提供更为个性化的健康饮食的决策。在道路安全领域，助推体现在罚单颜色和罚单位置。芝加哥警察局将停车罚单不是夹在前挡风玻璃上而是改用亮橘色罚单并将之贴在侧窗上。路过的司机可以注意到醒目的罚单，从而减少违法停车。我国交通罚单的设计也运用了助推理论。2011年4月，重庆市42个交巡警部门正式全面启用彩色版罚单，过去的黑白罚单同时停用。
在烟草方面，最典型的助推方式就是在香烟包装上张贴烟草健康警示图片。告知人们吸烟对健康的影响，并劝阻人们开始或继续吸烟，视觉警告有助于公共健康安全的保障。由于吸烟的健康危害后果众所周知，在香烟包装上张贴图形有助于降低吸烟人口的比例，并有效地向吸烟者传达吸烟对健康的负面影响。有研究数据表明，英国每年在治疗吸烟相关疾病上花费超过25亿英镑，但在鼓励戒烟上花费不到1.5亿英镑。据估计，我们在治疗过度饮酒的后果上花费了27亿英镑，但在促进健康饮酒水平上只花了870万英镑（相比之下，酒类行业在宣传上花了800万英镑）。〔45〕因此，烟草等对人体健康有危害的产品都应当运用助推路径预防。
总之，助推政策在英美等国家已经得到比较普遍的应用，以极小的成本极大地提高了人们的福利和社会的效率，有助于实现保护公众健康和自治之间的平衡。
五、助推路径在电子烟风味规制中
的作用方式与应用展开
助推以其不同于法律的行为调整方式，有助于抽烟等习惯行为的矫正。并且，可以基于现状偏差理论的默认选项设置、示范性规范、警示、图示等方式助推戒烟，这可以补强法律规制的效果，从而进一步保障公共健康安全。
（一）以助推方式潜移默化地改变抽烟习惯
不论是吸卷烟成瘾或者吸电子烟成瘾，原因均是反复的行为成为习惯后难以戒掉。而助推以其低成本和潜移默化的作用有助于人们行为乃至习惯的改变。助推理论借助的是双轨认知系统的系统1来干预行为，即运用直觉和自动化系统来影响抽烟行为习惯。实际上，此种相对柔和的方式可能获得超乎法律规制的效果。毕竟，行为一旦固化为习惯，难以用价值或说理的方式干预。
抽烟习惯是一种个体习惯，个体习惯不同于社会习俗或者习惯性规范，社会习惯也不同于社会习俗或者习惯性规范的概念。社会习惯没有规范性，哪怕是社会意义层面的规范性，并且社会习惯并不一定受到文化的影响，这一点是其不同于社会习俗的关键所在。人的自制力有限，不仅直觉思维系统常常战胜理性思维系统，个体习惯作为一种内化到人格结构的力量难以被价值理念驯化。过去几十年的新研究成果表明，传统的理论（关于一定年龄后大脑处于一种静态的成熟形式）受到质疑。实际上，成年人的大脑在持续地发生变化，这些变化表现为对重复性或习惯行为的回应。换言之，成熟的脑神经结构在回应重复性行为时会自我重整。具体来说，我们大脑的神经结构可以被视为一系列的固化的习惯集合，作为一种看似无意识的行为存留在我们日常生活里。法律规制是以理性假设与价值导向为前提，而习惯本身并不是理性直接作用的对象。习惯可以经由理性长期的作用而缓慢改变，助推则以直觉式诱导干预习惯。抽烟等行为习惯的重塑不仅需要理性的价值教导，还需要助推潜移默化地发挥作用。
（二）助推理论在电子烟风味治理实践中的具体适用
1. 优化电子烟风味添加剂等物质的默认搭配设置。优化默认设置，即优化默认选项，默认选项（defaultoption）最初作为一种计算机操作术语，是指在无决策者干预的情况下，系统对于应用软件和电脑程序的参数的自动选择。默认选项的设计可以让使用者在无须决策的状况下就能基础地使用电脑软件与程式。在行为经济学领域，默认选项是指当个体未能做出决策时所要接受的选项，是个体没有明确偏好时系统对于选项的自动选择。默认选项设置的干预能力来自现状偏差理论。现状偏差（statusquobias）是指基于许多我们目前尚不清楚的原因，人类总是强烈倾向于迁就现状或者既定现实。
在电子烟规制领域，可以运用助推的方法将电子烟产品的烟碱含量、添加剂种类与数量及烟具标准设置一个默认的搭配数值，以助于烟民选择烟碱含量较低的产品。具体而言，虽然《国家标准》明确规定雾化物中的烟碱浓度不应高于20mg/g，烟碱总量不应高于200mg，茶多酚、DL–薄荷醇等物质最大使用量都有规定。然而，烟碱浓度与风味添加剂的搭配比例如何设置得以最大限度地保障公民健康，不得而知。运用助推理论，可以将电子烟大部分产品的默认搭配设置为较低烟碱浓度搭配风味较好的合法烟草添加剂，在合乎《电子烟产品包装实施细则》《国家烟草专卖局关于印发电子烟警语标识规定的通知》规范的前提下，将此类电子烟包装颜色设计得更为鲜艳，这有助于吸烟群体选择危害性较低的电子烟产品。
2.示范性规范助推戒烟行为。默认选项和框架效应都通过巧妙地呈现决策信息来助推人们的行为，而示范性规范（descriptivenorm）则是通过直接提供定制化的信息来促进人们的环保行为或戒烟行为。示范性规范信息向个体传达了在某种具体情境下绝大部分的人会如何行事的信息，这一信息相当于告诉了个体在具体情境下怎么做最可能是有效和适合的，为个体的决策提供了依据，从而使人们按照大多数人的行为方式行事。
示范性规范属于社会规范，此类规范可以减少犯罪行为及有害行为，如酗酒、吸烟和歧视。用数字助推戒烟和戒酒的方法就是示范性规范助推。例如，蒙大拿州在宣传戒烟方面采用了示范性助推，将大多数（70%）的蒙大拿州青少年不吸烟的事实予以公布。这一方法大大提高了社会对不良问题的正确认识，并且大大降低了人们不良行为的发生概率。在电子烟规制方面，可以采取此种示范性规范助推人们戒烟或者选择烟碱浓度更低的电子烟产品，可以通过各种媒体宣传大多数人实际上不抽烟的具体比例，以及选择烟碱浓度更低电子烟用以替代传统香烟的人数比例，以此助推戒烟行为或者助推人们选择健康风险更低的产品。
3.警示、图示或者其他方式的助推。桑斯坦在2016年还提出了教育性助推（educativenudges）的新概念，指的是通过向人们提示信息（如提醒、警告和标签等）来唤醒其改变行为的助推策略，它有别于传统的教育干预措施，仅仅是通过打破人们和选择物之间的固定关系，操纵人们的关注力并进行重新评估和选择，例如，在电子烟包装上通过使用交通灯标签的方式帮助人们重新做出正确选择。注意力是一种稀缺资源，而警示正是利用了这一事实。警示的优点之一在于它可以阻止人类本性中不切实际的乐观倾向，并即刻增加人们关注长远的可能性。如果人们忽视警示，可以利用积极信息进行实验。日常生活中既有的选择框架确保人们无需亲自做出大量的决定，从而确保了生活的有序运转。有证据表明，描绘吸烟对身体危害的图形警告被认为是最有效的。为了改善图片的效果，参与者建议增加图片的尺寸，改善图片的质量（如明亮的颜色），并将图片添加到警告中以提高它们的相关性。这些建议符合《世界卫生组织烟草控制框架公约》的建议，并已被证明是有效的。在电子烟规制方面，可以在烟盒包装上用笑脸、苦脸等方式表明其危害性大小。笑脸代表优秀，平脸代表一般，苦脸则代表较差。对烟碱浓度较低、重金属或其他检测值远低于国家标准、风味较好的合法电子烟产品，可以添加笑脸标志，对烟碱浓度较高、风味较差、重金属或其他检测值超过行业标准的合法电子烟产品，可以添加苦脸标志。
经过近十年的应用与反思，助推在应对棘手问题时的有效性也受到部分研究机构和学者的质疑。鉴于助推理论的基本原理及其局限性，一方面，可以补充基于协商民主的助思理论、引入旨在提升个体能力的助力理论等工具来对助推理论进行改进和完善；另一方面，助推需要转化为行政命令行为，例如，要求食品生产厂商在食品标签上标明营养分或者红绿灯标签，或者将健康食品作为菜单默认选项的格式合同作为特定区域，针对特定人群的食堂、小吃店的行政许可的附款内容。这种方法是助推与行政行为的组合创新。
在电子烟规制领域，组合创新可以表现为五个方面。（1）可以通过行政命令的方式让各个电子烟生产厂家在其品牌下保留一些电子烟产品，这些产品的烟碱浓度、添加剂种类、添加剂数量、电子烟烟具标准是国务院烟草专卖行政主管部门认证的电子烟检验检测机构认定的高于国家标准的产品标准。这类电子烟产品的烟碱浓度、风味添加剂选择与雾化物重金属标准、烟具型号等是一种默认搭配数值，这种方式就是上文默认设置与行政命令行为的结合。（2）默认设置可以以默认条款或者推定条款的方式加以运用。默认设置转化为法律层面的默认条款的设置，此处的法律是包括行业规范、企业规范等广义上的法概念。我国《民法典》第140条规定，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。我国立法可以规定，一旦烟民购买电子烟等烟草产品，如果发生吸烟致死的后果，则视为同意捐赠器官。除非烟民在购买电子烟产品时，主动表示反对意见，否则就是默示。这就是默认设置的助推转化为法律规制方式的运用。（3）通过行政命令让高校、社区等机构每年进行一次电子烟危害健康的宣传教育，宣传方式用到上文提到的示范性规范的助推。以抽电子烟的比例数据告诉学生，大部分学生既没有吸烟，也没有吸电子烟的事实，以此形成示范性效应，避免学生尝试电子烟。（4）将立法与助推结合运用到电子烟风味标签规制领域。既然《国家标准》仍然保留薄荷醇在内等电子烟风味，电子烟风味标签可以显示出风味添加剂的添加量，分别以彩色标签与白色标签的方式呈现。虽然《办法》《国家标准》《电子烟产品包装实施细则》明确规定了电子烟产品包装上应当显示雾化物成分清单、烟碱浓度和烟碱总量，然而大部分关于此类标签的文字较小，消费者也难以分辨哪一种产品的烟碱总量较低或者风味添加剂含量较低。因此，将风味添加剂含量从高到低以不同颜色或者图案标示，有助于消费者短时间内的理性选择。这类颜色或者图案标示是典型的助推，然而将电子烟颜色标签以行政规制或行政命令的方式予以强制化，则是助推与行政规制结合的方式。（5）根据《办法》第7条规定，国务院烟草专卖行政主管部门应当组织专业机构根据检验检测报告等申请材料对电子烟产品进行技术审评。国务院烟草专卖行政主管部门认证的电子烟检验检测机构，定期或者不定期地对取得许可证的企业、个人及其产品进行检查或检验。基于此，行政机关可以定期抽检电子烟产品，并公布结果。并且，国务院烟草专卖行政主管部门根据检测结果，可以通过行政命令方式让电子烟企业的门店贴上笑脸或苦脸，根据每年检测结果更新。通过此种方式，让消费者迅速知晓该品牌电子烟产品的安全性。
六、结语
电子烟法律规制以国家强制力保证实施为后盾，将对与错、是与非的健康价值判断加予个人。而助推以其隐性的策略对直觉思维系统发挥作用，这种对行为温和的干预方式没有强迫个体价值观的扭转。具体而言，电子烟助推方式将价值判断隐藏起来，潜移默化地扭转人的抽烟行为。这种扭转方式以默认选项设置示范性规范警示或图示预先承诺策略等方式发挥作用。助推的本质是对行为的规制，这与法律规制目的一致。真正的问题在于，即使一个人价值理念正确，并不代表其会作出正确或合法的行为。助推在电子烟等领域能够发挥作用的原因之一在于人们价值理念与行为方式或行为习惯的分离。推动公众价值观念转变从而实现行为改变的路径具有效用局限性，而提供决策信息、改善决策选项等电子烟风味助推方式更有助于抽烟行为的改变。不过，完美的规制方式并不存在于这个世界，正是价值干预的传统规制方式时常失灵，才产生助推这种潜移默化的规制方式。因此，所谓推动价值理念转变的电子烟法律规制方式，恰恰需要配合助推，以此实现良法善治的国家治理现代化目的。
