烟弹到底是个什么东西
电子烟弹主要是指加热不燃烧电子烟配套的似卷烟的烟草制品（性质还需进一步认定），最常见的是Marlboro、Heets等品牌，主要搭配iqos品牌电子烟烟盒。由于国内并无与之类似的烟弹销售，故大部分烟弹需要通过代购进行售卖。
国内已经有多起将售卖烟弹的行为定性为非法经营罪的案例，其援引法条为刑法225条非法经营罪中的未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的，将销售烟弹等同于无证销售卷烟的行为。
那么，电子烟弹到底是什么？是否就是卷烟？售卖电子烟弹是否应当构成非法经营罪？是否有合法售卖的可能性？
1、实践中认定烟弹=卷烟的依据
卷烟是烟草专卖品下面的一个子概念。2015年《中华人民共和国烟草专卖法》第二条对烟草专卖品进行了定义：本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶统称烟草制品。
实践中，未经许可贩卖烟草专卖品构成非法经营罪的，除了依据《刑法》第225条以外，2010年最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也是定罪依据之一，其中第一条第五款规定：
违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
那么实践中是怎么将烟弹认定为上述法律法规中规定的卷烟的？
2018年09月28日上海市人民检察院官网发布了《销售电子烟或触刑法 浦东检察院对区首例违法销售电子烟案提起公诉》，其中，浦东检察院援引了2017年10月国家烟草专卖局制定下发的《关于开展新型卷烟产品鉴别检验工作的通知》作为销售iqos类新型卷烟认定为是卷烟的依据，该《通知》将IQOS等四种类型的新型卷烟纳入卷烟鉴别检验目录（笔者至今都无法查阅到该通知的全文）。
2、何为卷烟？ 烟弹是否就是卷烟
什么是卷烟直接决定了销售烟弹是否构成非法经营罪。笔者查阅了现行有效的烟草术语的国家标准（GB/T 18771.2-2015）（以下简称国标），其中，2.1条对卷烟进行了定义：
用卷烟纸包裹烟丝卷制而成供人们燃吸的烟草制品。
另外，何为烟丝？该国标3.18规定：烟丝，由叶丝、膨胀叶丝、梗丝、膨胀梗丝、再造烟叶丝等按设定的质量比例组成的用于卷制卷烟等烟草制品的混合物。根据以上规定，若要对构成卷烟，需要符合同时符合以下几个条件，缺一不可：第一、卷烟纸包裹。第二、里面有烟丝。第三、点燃吸食。
然而，2018年6月11日，国家烟草专卖局批复山东省烟草专卖局《关于专卖执法中查获新型卷烟适用法律问题的请示》（国烟法〔2018〕123号），该《请示》中，国家烟草专卖局认为：具备下列特征的产品，属于《中华人民共和国烟草专卖法》及其实施条例中所称的卷烟：
一、全部或部分以烟丝为原料；
二、以包裹烟丝的形式制成。
以IQOS烟弹为例，烟弹前端似烟丝物质(上图）是否就是国标中定义的烟丝，无法确定。但是既然国家烟草总局在实践中有时称iqos类烟弹为新型电子烟，有时又称其为加热不燃烧电子烟，那么也即表明国家烟草总局对该类烟不点燃吸食的性质心知肚明。既然上述国标现行有效，国家烟草专卖局私自改变国家标准是为何？
那么，既然不燃烧，为何要认定为是卷烟？
3、违反上述《通知》与《批复》是否能够成为非法经营罪的定罪前提？
刑法中的行政犯具有行政依附性，非法经营罪是典型的行政犯。非法经营罪中的涉烟类犯罪，在一定程度上取决于对违反行政许可的认定。构成非法经营罪的一大前提是要违反国家规定，必须要援引其所违反国家规定的具体条款，以此作为认定经营行为的违法性的规范依据。
非法经营罪中的经营在词义上是中性的，不存在如抢劫这类字眼一样在字义上便存在的否定性评价。如果没有违反国家规定，这种经营行为就是法律允许的，不能够认定为是犯罪，也可以说，违反国家规定是排除构成非法经营罪的第一道屏障。
刑法225条非法经营罪的罪状表述为：违反国家规定，有下列非法经营行为之一……，其中，第一种行为模式为：未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《非法生产、销售烟草专卖品司法解释》）对违反国家规定、未经法律、行政法规许可做了进一步的规定，即违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可。
那么，何为违反国家规定？我国《刑法》第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。
最高人民法院2011年04月08日发布了《关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》，其中第一点指出：根据刑法第九十六的规定，刑法中的"国家规定"是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，"国务院规定的行政措施"应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的"国家规定"：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。
另外，在第二点中明确表示：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为"违反国家规定"。
国家烟草专卖局隶属于国务院，其发布的《通知》、《批复》等等，一来并非是《刑法》第九十六条规定的行政法规、行政措施、决定和命令，二来国家烟草专卖局并非是可以援引的国家规定作出的主体，何来以上规定能够作为非法经营罪违反前置法的依据？
4、结语
既然实践中认为未经许可销售烟弹构成非法经营罪，那么，如果你获得了许可，销售烟弹是否就不构成犯罪呢？笔者查阅到了一个国家烟草专卖局的一个回复：
我有烟草证，为何不能销售加热不燃烧烟草制品？
2018-09-10
问：我是一名零售户，店里有烟草证，前段时间我通过网络购进了两条加热不燃烧烟弹，想要销售试试。执法人员到店检查时告知我，不能销售加热不燃烧烟草制品，这是违法行为，我想问问这是为什么？
答：加热不燃烧卷烟是新型烟草制品的一种，具有加热烟丝或烟草提取物而非燃烧烟丝的特点。经国家烟草质量监督检验中心鉴定，加热不燃烧卷烟的填充物以烟丝为主要原料，含有烟草特征性成分，因此属于烟草专卖品。2017年，国家烟草专卖局曾明确提出，加热不燃烧卷烟属于《烟草专卖法》的监管对象。同年6月，国家局下发严格开展加热不燃烧卷烟监管工作的通知，指出市场上出现的进口加热不燃烧卷烟均无合法来源证明进口，按照相关法律规定，不允许在国内销售。根据《烟草专卖法实施条例》的规定，取得烟草专卖零售许可证的企业或者个人，应当在当地的烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。但我国尚未进口加热不燃烧卷烟，加热不燃烧卷烟并非烟草公司提供的货源，所以即便是持证零售户，目前也不能上柜销售加热不燃烧卷烟。
若认为烟弹是卷烟，那么经过许可理应应当可以售卖，若你认为烟弹不是卷烟，那么不经过许可理应也应当可以售卖。既然烟弹是卷烟，有许可又不让售卖，那烟弹到底是什么东西？
