即将实施的《电子烟管理办法》能否用于非法经营罪的定罪？

国家烟草专卖局发布的《电子烟管理办法》，即将在5月1日正式实施，对电子烟生产企业的生产质量管理、销售管理、进出口贸易和对外经济技术合作等内容进行了细化的规定。

众所周知，烟草类非法经营案件是非法经营罪的最主要表现方式之一，每年非法经营刑事案件中，有非常大比重的案件是与非法经营烟草产品有关。而电子烟作为新型烟草产品，应当如何进行法律规制在过去一直存在争议。

非法经营罪规定违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役……，由此可见，违反国家规定是非法经营罪定罪处罚的前置条件，非法经营罪的行为必须直接违反了国家规定。

那么，《电子烟管理办法》是否属于国家规定呢？我在朋友圈里曾经发过这个问题，结果朋友圈的评论区有两种不同的观点，分歧比较大，这让我产生了写这一篇文章的兴趣。

我的观点是：《电子烟管理办法》不是刑法意义上的国家规定。理由如下：

1.刑法意义上国家规定的概念。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中国家规定的有关问题的通知》中规定：刑法中的国家规定是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，国务院规定的行政措施应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。

除此之外，《通知》还规定：以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的国家规定：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

总结：能被称之为国家规定的，要么是法律和人大（常委）决定，要么是国务院制定、发布的规范性文件，还有一种例外情形，就是符合三种要求的国务院办公厅发布文件，也可以认定为国家规定。

2.《电子烟管理办法》的发文机关决定了其性质。《电子烟管理办法》的发文机关是国家烟草专卖局，国家烟草专卖局是工业和信息部下属的国家局，与中国烟草公司合署办公。

不难发现，从发文机关来看，《电子烟管理办法》并非法律或人大（常委）决定，发文机关也并非国务院和国务院办公厅，因此不是国家规定。

3.那么《电子烟管理办法》是不是部门规章？不是。部门规章是指国务院所属的各部、委员会根据法律和行政法规制定的规范性文件，发文单位应当是国家部委，如《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，发文单位是国家工商行政管理局，现在的国家市场监督管理总局。（需要注意的是，国家市场监督管理总局和国家烟草专卖局虽然开头都是国家，结尾都是局，但是层级是不同的，国家市场监督管理总局是国务院直属机构，正部级，而国家烟草专卖局是国务院部委下的国家局，是副部级）

说到这里，我们今天讨论的结论便显而易见：《电子烟管理办法》不是国家规定。

4.《电子烟管理办法》能否用于非法经营罪的定罪处罚？这里要看你怎么定义用于非法经营罪的定罪处罚：如果是在判决书中引用该文件，那么这的确是可以的，但如果是说要单独引用《电子烟管理办法》来定罪，那显然是不行的。

事实上，在《电子烟管理办法》发布前，非法经营罪对于非法经营电子烟的打击也并不是于法无据。早在2021年11月10日，国务院就发文修改《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》，增加新条款，将电子烟等新型烟草制品参照卷烟的有关规定执行。此外，电子烟非法经营案中常见的争议是对电子烟烟弹的争论，对于烟弹的定性，常见的做法是通过鉴定报告，将烟弹认定为真品卷烟，最后再进行定罪。

那么，回到我们今天的问题，《电子烟管理办法》既不是法律，也不是行政法规，也不是部门规章，那它是啥？

答案是：部门规范性文件。